Fondos buitres: Argentina, el juicio del siglo

Raúl de Sagastizabal, Politica Press

Argentina pelea en Nueva York el juicio del siglo(1).

Desde el punto de vista de la política económica y financiera internacional, en Nueva York no está en juego un asunto local; allí se dirime si el sistema global condena en juicio las prácticas ilícitas de los depredadores financieros.

Desde el punto de vista jurídico, está en juego nada menos que la primera interpretación en juicio de la igualdad de trato en el marco de la cláusula “pari passu”. Nunca antes se ha resuelto en una corte –ni estadounidense, ni europea, ni de ninguna otra jurisdicción–, la interpretación definitiva de esta cláusula con respecto a deudas soberanas reestructuradas.

Esta cláusula aparece en las emisiones de bonos desde hace más de 100 años, sin controversia, y aunque nadie tenía mucha idea de qué significaba realmente , la cláusula se mantenía como una más en un contrato modelo de emisión.

Y pese a lo que se debate en Nueva York, todavía se mantiene(3); en noviembre de 2012 se emitieron bajo la legislación de Nueva York bonos de Côte d’ Ivôire, Serbia, Mongolia, Costa Rica y Ucrania, con cláusula pari passu(4).

En el año 2000 la misteriosa cláusula llegó a un estrado judicial, de la mano del fondo buitre Elliot Associates en su juicio contra la deuda peruana.

Es conocido que Elliot compró bonos soberanos del Perú cuando este reestructuraba su deuda en el marco del Plan Brady. Compró US$20 millones en bonos, por los que pagó US$11 millones, y reclamó en tribunales estadounidenses el cobro del valor nominal más intereses, por US$58 millones.

El caso de Elliot contra el Perú fue el más importante de los litigios contra deuda soberana, porque Elliot logró en Nueva York una sentencia de segunda instancia que declaró que su reclamo no violaba la legislación que condena la compra de deuda con el fin de entablar un juicio al respecto, y condenó a Perú a pagar el íntegro reclamado.

A falta de activos o fondos peruanos en suelo estadounidense para ejecutar su sentencia, Elliot procuró cobrarse con los fondos que Perú girara a su agente de pagos en Nueva York (The Chase Manhattan Bank) para pagar el primer vencimiento de bonos Brady, pero Perú decidió entonces pagar en Europa, y Elliot presentó ante un tribunal de Bélgica una moción ex parte (procedimiento sin audiencia de partes, en que solo el peticionante presenta sus argumentos y el tribunal resuelve sin oír a la otra parte) para embargar el dinero que Perú transfiriera allí para pagar a sus tenedores Brady.

El Tribunal en lo Comercial de Bélgica rechazó el pedido de Elliot, pero tal rechazo fue revocado por la Octava Cámara de la Corte de Apelaciones de Bruselas, que admitió además el argumento de que el país debía pagar a sus acreedores a prorrata.

La decisión de la Corte de Bruselas tuvo lugar ante una petición ex parte, y según la legislación belga, estas decisiones se toman in camera, lo que significa que son medidas cautelares y no decisiones sobre el fondo del asunto. Es decir que no deciden sobre la validez jurídica del derecho alegado por el peticionante, sino solo sobre la admisibilidad formal de la petición.

Perú, sin tiempo para apelar, resolvió pagar a Elliot, y en consecuencia el tema de fondo quedó sin resolverse.

Hasta esa instancia judicial llegó entonces la famosa cláusula, y recién ahora, en el juicio contra Argentina en Nueva York se dirime la primera interpretación jurídica sobre la igualdad de trato en deuda reestructurada.

Hay diversas variantes de la cláusula y la doctrina ha acuñado diversas interpretaciones.

Pari passu significa textualmente igual paso, pero en el ámbito contractual se la traduce como igualdad de rango o trato igualitario, y este trato puede referirse a los derechos o al pago.

Igualdad de rango legal significa que no hay acreedores privilegiados ni deudas subordinadas y que el soberano no puede cambiar unilateralmente esta condición, es decir que no puede subordinar una deuda a la otra, y elegir a quien pagar y a quien no.

Igualdad de rango de pago, significa que ante deudas no subordinadas un Estado debe pagarlas en igualdad de condiciones.

Y finalmente hay deuda emitida con el compromiso expreso de igualdad de pago y de pago a prorrata: Italia emitió en 2010 su bono 2015 en dólares de los Estados Unidos bajo la legislación de Nueva York, con cláusula pari passu de pago igual y a prorrata.

Por cierto que esta última opción no deja margen para la interpretación de pago a prorrata en las dos primeras. Es decir, si un Estado no dice expresamente que va a pagar a prorrata, ese sistema no es aplicable; de lo contrario esta mención carecería de sentido.

Mientras un Estado paga puntualmente sus bonos, esta cláusula es, como dijimos, una más en un modelo de contrato. El asunto es su aplicación cuando un Estado incurre en incumplimiento de pagos o reestructura sus deudas.

En el caso que nos ocupa, Argentina incurrió en incumplimiento en 2001 y reestructuró sus deudas mediante dos canjes (2005 y 2010), que fueron aceptados por el 93% de los tenedores de deuda; el 7% restante se negó a participar y reclamó en juicio el valor nominal de sus bonos; es decir no reclaman lo que pagaron por ellos sino el valor nominal más los intereses.

Vale mencionar que es probable que entre ese 7% haya algún inversionista individual de buena fe, pero en general los tenedores son especuladores de la peor especie: compraron a precio vil bonos en problemas, o directamente bonos en default –basta ver la fecha de compra– con el único propósito de entablar un juicio y hacer un pingue negocio.

El Juez Griesa decidió que si Argentina pagaba a los bonistas que entraron al canje y dejaba de pagar a los fondos buitres, estaría violando la cláusula pari passu y sostuvo que el pago debía ser a prorrata, pero con una interpretación de plano ajena a tal sistema de pagos.

La Corte de Apelaciones le pidió al Juez Griesa que aclarara cómo se aplicaría la fórmula de pago, y al respecto le planteó dos posibles interpretaciones, en los siguientes términos:

Podría interpretarse, por ejemplo, que si Argentina debe a los tenedores de deuda reestructurada $100.000 más intereses y les paga el 100% de esa cantidad, entonces debería pagar a los demandantes el 100% del principal y el total de los intereses devengados. O podría interpretarse que si ese pago de $100.000 a los tenedores de bonos del canje representa un 1% del principal y los intereses pendientes sobre la deuda reestructurada, entonces Argentina debería pagar a los demandantes el 1% de lo que les debe.

El Juez Griesa respondió que Argentina debía pagar a cada uno la deuda que vence; es decir, a los bonistas del canje el porcentaje de su deuda que vence y a los fondos buitres el total de su deuda vencida y que el país debía pagar primero a los fondos buitres y luego a los bonistas que entraron al canje . Solución que nada tiene que ver con pagar a prorrata y que a todas luces rompe la equidad de trato respecto del 93% de los tenedores de bonos que ingresaron al canje –mayoría de los participantes en el asunto–, además de empujar al país al default técnico.

Default significa incumplimiento voluntario, es decir, que un deudor no paga porque no quiere, sea porque no tiene el dinero para pagar o por otras razones. Default técnico, significa incumplimiento involuntario, el deudor quiere pagar pero no puede hacerlo porque algo ajeno a él se lo impide, en el caso el país no podía pagar a los bonistas porque una sentencia lo obligaba a pagar primero a los fondos buitres, violando disposiciones de la emisión de bonos del canje en perjuicio de sus tenedores.

La sentencia del Juez Griesa –que reaccionó con enfado porque ciertas declaraciones políticas, en ámbitos ajenos al expediente judicial, le parecieron un “desafío”– es en más de un sentido sorprendente. El Juez Griesa sostiene que “lo que se está haciendo aquí no cumple literalmente con la disposición pari passu, tal como esta debería aplicarse en condiciones comerciales normales, pero proporciona un remedio frente a la violación de esa disposición por parte de Argentina” , y con esa soltura privilegia el interés de fondos rapaces e inversionistas individuales que compraron deuda en default por sobre el 93% de los tenedores de bonos del canje.

El juez tenía que hacer cumplir la cláusula pari passu, sin embargo, tras sostener que Argentina viola esa disposición en relación con los demandantes, admite que su propia sentencia no la cumple, y obliga al país a no cumplirla en relación con los tenedores del canje. Todo un acertijo. No tiene en cuenta la política pública, ni el interés público y tampoco a la mayoría de los participantes en el mercado, sino sólo a un grupo minoritario en favor del cual puede aplicarse una solución que no cumple la disposición pari passu.

Menciona las condiciones comerciales, pero deja de lado que en el ámbito comercial, según la legislación de Nueva York, basta que el 70% de acreedores de una quiebra acepten un acuerdo de pago para que este sea obligatorio para el 30% restante. Sin embargo al Juez Griesa el 93% no le pareció suficiente, según su sentencia un único acreedor puede dar por tierra una reestructuración de deudas soberanas.

Finalmente, desconoció la letra de la cláusula en discusión. Téngase presente que los bonos que tienen en su poder los fondos buitres fueron emitidos conforme al Acuerdo de Agencia Fiscal (Fiscal Agency Agreement) de 1994 (FAA Bonds), bajo la legislación de Nueva York, y tienen la siguiente cláusula:

Las obligaciones de pago de los títulos valores de la República tendrán en todo momento como mínimo igualdad con todo otro endeudamiento externo no garantizado y no subordinado actual o futuro.

Como puede apreciarse la cláusula argentina en debate menciona el pago en condiciones de igualdad con todo otro endeudamiento futuro, y a la luz de lo que antecede, la única manera de cumplir esa obligación contractual es que cada grupo cobre el mismo porcentaje.

O sea que los fondos buitres cobren como los bonistas que entraron al canje, ni más ni menos, igual. Más propiamente que los fondos buitres queden a futuro exactamente en las mismas condiciones que si hubieran ingresado al canje.

El Juez Griesa se extralimitó, en la forma, los fundamentos y la oportunidad, y la Cámara de Apelaciones de Nueva York suspendió su sentencia –lo que permitió que Argentina pagara sus vencimientos de diciembre de 2012– y fijó varias audiencias para que entre el 28 de diciembre de 2012 y fines de febrero de 2013, las partes y terceros interesados presenten argumentos adicionales, antes de resolver definitivamente al respecto.

Esa decisión puede legitimar o condenar, por primera vez, con efecto global, una de las prácticas más perversas del mundo financiero actual:

La especulación salvaje contra países en problemas para empujarlos a reestructuraciones de deudas o al incumplimiento soberano y la compra de esas deudas a descuento para reclamar en juicio el valor nominal más los intereses.

Contra este flagelo pelea Argentina en Nueva York, y lo hace bastante sola, pese a que el asunto preocupa a la eurozona y a sus colegas del G-20 y de otros foros multilaterales, que sin embargo no han tomado posición pública al respecto.

Hasta ahora respaldan la posición de Argentina los bonistas que entraron al canje y los agentes de pagos, en su carácter de terceros interesados. La Reserva Federal y el Gobierno de Estados Unidos por su parte han hecho presentaciones instando por una solución que prevenga complicaciones para la economía en general; aunque se espera que tras los términos de la sentencia del Juez Griesa el Gobierno estadounidense presente en breve una moción amicus curiae en apoyo de la postura argentina.

Entre tanto analistas y académicos de ambos lados del atlántico advierten sobre las consecuencias a futuro de un fallo a favor de los fondos buitres, desde la reingeniería de las emisiones de bonos soberanos, para hacer obligatorios los acuerdos de probables reestructuraciones, hasta medidas locales de regulación para la compra y recompra de esos bonos en el mercado secundario.

En cuanto al impacto inmediato alertan sobre el enorme volumen de deuda soberana en manos de especuladores, emitida sin cláusula de acción colectiva y/o con cláusula del acreedor más favorecido, y la probabilidad de no alcanzar mayorías especiales en los actuales planes de rescate con quita, ya que los tenedores se verían tentados a seguir la vía judicial. Se dice que en jurisdicción estadounidense hay alrededor de US$48.000 millones en bonos emitidos con cláusula pari passu, y que el precedente neoyorkino podría llegar a otras jurisdicciones.

Por el contrario, un fallo en favor de la postura argentina, que ponga a los fondos buitres en las mismas condiciones de quienes entraron al canje, terminaría con este negocio perverso, y pondría freno a la especulación desenfrenada contra la deuda soberana, haría posibles reestructuraciones más ordenadas, y soluciones equitativas, ante el cierre de la vía judicial, para el reparto de pérdidas entre quienes tomaron riesgos especulativos y excesivos.

El juez neoyorquino tuvo la oportunidad de ponerles freno . No lo hizo; y vaya uno a saber qué convenció al Juez Griesa de lo contrario.

Por estas prácticas, al otro lado del Atlántico se ampliaba recientemente a la Isla de Jersey la aplicación de la Ley Anti Fondos Buitres del Reino Unido, que prohíbe a estos fondos litigar en sus cortes para el cobro de deudas de países muy pobres. Con esto se evitó que un fondo buitre, FG Hemisphere, cobrara al Congo 100 millones de dólares por una deuda de hace 30 años, que compró ilegalmente por 3 millones cuando estaba próxima a vencer . Bélgica cuenta con una ley semejante, y otros países han evaluado imponer sanciones a estos fondos; pero no hay hasta ahora ni regulación ni condena global.

Sea lo que fuere lo que convenció al Juez Griesa, este no rechazó la demanda, no aplicó criterios de equidad ni de interés público y favoreció el interés privado de los especuladores.

Ahora es la Cámara de Apelaciones de Nueva York la que debe decidir por primera vez en forma definitiva sobre el fondo del asunto.

Un fallo a favor de los fondos buitres, que legitimara estas prácticas perversas, castigaría a Argentina en particular, pese a sus dos canjes exitosos para salir del infierno del default, pero condenaría al mundo en general a ser presa de especuladores que apostarían de cualquier modo contra cualquier economía, rica, emergente, pobre, europea o africana, y lo harían sin riesgos porque su apuesta vendría garantizada y se cobraría en juzgados neoyorquinos.

La Cámara debería encontrar una solución equitativa al conflicto, y tener en cuenta el interés público y la política pública al decidir entre diferentes significados posibles de las condiciones contractuales. En Mastrobuono v. Shearson Lehman Hutton, Inc., la Corte Suprema de los Estados Unidos reconoció que cuando los términos de un contrato pueden interpretarse en al menos dos maneras razonables, debe preferirse el significado que favorece la política pública . Basado en el mismo principio el número 207 del Restatement (Second) of Contracts expresamente señala que “al elegir entre dos significados razonables de un compromiso o acuerdo o de un término de los mismos, en general se prefiere el que sirve al interés público”.

Tras la insólita interpretación del Juez Griesa, que favorece el interés privado de una minoría que se negó a participar en la reestructuración, por sobre el interés general del resto de los participantes en el mercado, parece razonable esperar que finalmente los tribunales –sea la Cámara “in banc” o la Suprema Corte de Estados Unidos– se inclinen por una interpretación alternativa de la cláusula pari passu, que ponga a los fondos buitres en igualdad de condiciones con la mayoría de los bonistas que entraron al canje.

Una victoria jurídica de Argentina en estos términos, acabaría de una vez y para siempre con esta forma despiadada de especulación global.
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Notas:
En el Blog Noticias y Comentarios (The Blog New and Commentary), del Financial Times de Londres, uno de los periódicos económicos más reconocidos del mundo, Josehp Cotterill mantiene una sección independiente para las notas sobre Argentina y la saga de la cláusula pari passu (Pari Passu series on Argentina), en cuya presentación se refiere al juicio que nos ocupa, como The trial of the century (El juicio del siglo, en el sentido de un juicio de importancia trascendental), cuya web es http://ftalphaville.ft.com/tag/pari-passu-saga/
Vincy Fon, George Washington University, “Sovereign Debt Default Problem: A Game Theoretic Interpretation of the Boilerplate yet Mysterious Pari Passu Clause” http://departments.columbian.gwu.edu/economics/eventsseminars/microeconomics
All of this happened befogre and will happen again, sovereignpari passu edition, http://ftalphaville.ft.com/2012/12/06/1298193/all-of-this-has-happened-before-and-will-happen-again-sovereign-pari-passu-edition/ Argentina's (not so) unusual pari passu clause, MARK WEIDEMAIER, http://www.creditslips.org/CREDITSLIPS/2012/11/ARGENTINAS-NOT-SO-UNUSUAL-PARI-PASSU-CLAUSE.HTML El mismo fondo que demanda a Argentina, a través de su subsidiaria NML Capital Tom,Dick and Harry in Rome, http://ftalphaville.ft.com/2012/12/14/1304192/tom-dick-and-harry-in-rome/ Sentencia del Juez Griesa, http://www.theclearinghouse.org/index.html?f=073751 Sentencia del Juez Griesa, http://www.theclearinghouse.org/index.html?f=073751 Pago a prorrata significa que se paga a todos los acreedores una parte proporcional al monto de sus tenencias. En general se aplica cuando el deudor no tiene todo el dinero para pagar a todos sus acreedores, entonces reparte la suma que tiene entre todos ellos en forma proporcional a la deuda que tiene frente a cada uno. Sentencia del Juez Griesa, http://www.theclearinghouse.org/index.html?f=073751 http://ny.findacase.com/research/wfrmDocViewer.aspx/xq/fac.20120307_0000195.SNY.htm/qx Véase, por ejemplo, la fecha de compra (Date of Purchase) de bonos por parte de demandantes individuales http://ny.findacase.com/research/wfrmDocViewer.aspx/xq/fac.20120307_0000195.SNY.htm/qx La cláusula de acción colectiva (CAC) permite que en caso de reestructuración de deudas, el acuerdo celebrado por un Estado soberano y una mayoría de sus acreedores, determinada ésta en el contrato, obliga a aceptar el acuerdo al resto de los acreedores.
http://www.politicapress.com/2012/12/los-fondos-buitres/ http://www.bbc.co.uk/news/business-18894874 Sovereign debt restructuring: Should we be worried about Elliot?, http://www.law.harvard.edu/programs/about/pifs/llm/sp44.pdf, Mastrobuono v. Shearson Lehman Hutton, Inc., 514 U.S. 52, 115 S.Ct. 1212, 131 L.Ed.2d 76, 63 USLW 4195, Blue Sky L. Rep. P U.S.I11. (Mar 06, 1995).
Cámara in banc significa el pleno de los 13 miembros de dicho órgano Sovereign debt restructuring: Should we be worried about Elliot?,
http://www.law.harvard.edu/programs/about/pifs/llm/sp44.pdf
http://www.politicapress.com/2012/12/fondos-buitres-argentina-el-juicio-del-siglo/